Coronavirus en sanitarios | "Se espera un aluvión de expedientes"

La epidemia de coronavirus ha cambiado de forma dramática el escenario sanitario, pero también el social y el económico. La incapacidad temporal no ha sido ajena a este cambio y ha modificado de forma específica la protección de los profesionales sanitarios en esta situación, otorgando una mayor protección en su prestación económica, y adquiriendo además una ‘cobertura preventiva’ no señalada hasta este momento para las enfermedades que no fueran profesionales.

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El Gobierno aprobó el pasado 11 de marzo un Real Decreto Ley para moderar los perjuicios económicos que ocasione el coronavirus a las personas enfermas o en aislamiento y a las empresas. Una de esas medidas es la asimilación de la baja por coronavirus a accidente laboral, algo que supuestamente favorece al trabajador y a la empresa, según explica Ricardo De Lorenzo, doctor en Derecho y presidente honorario del Bufete De Lorenzo Abogados, en una entrevista concedida a Redacción Médica. Con esta medida se ha intentado dar respuesta a las demandas de los agentes sociales, empresarios y sindicatos.

¿Qué supone la consideración de enfermedad laboral en lugar de enfermedad común?

La enfermedad profesional es un constructo legal, es decir una construcción legal o normativa que configura, delimita y concreta lo que es enfermedad profesional en base a lo establecido en la Ley General de la Seguridad Social que establece su concepto y al Real Decreto 1299/2006 que aprueba el Cuadro de Enfermedades Profesionales.

Para ser enfermedad profesional se requieren tres requisitos: una enfermedad recogida en el listado; un riesgo probado de exposición al agente causal específico para esa enfermedad y una profesión con actividades en las que se está expuesto a dicho riesgo causante de la enfermedad.

Cuando se dan estos tres requisitos, estaríamos ante lo que jurídicamente se denomina presunción iuris et de iure, se tiene por acreditado un hecho desconocido a partir de otro sobre cuya existencia no existe duda, por su reconocimiento, que no admite prueba en contrario.

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"La enfermedad por coronavirus podría ser considerada como laboral según el artículo 156 e) de la Ley General de Seguridad Social"

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Es decir, en nuestro ordenamiento jurídico se parte de un sistema de lista cerrada de enfermedades profesionales, pudiendo ser calificadas como tales las adquiridas como consecuencia del trabajo, pero siempre que se encuentran incluidas en los cuadros expresivos de las mismas en función de diversos criterios. Cuadro de enfermedades que se encuentra recogido en el Real Decreto 1299/2006, y en el que se establecen los criterios para su notificación y registro, lo que conlleva la posibilidad-necesidad de su actualización periódica para no dejar casos reales no encajables en dicha enumeración.

Desde esta perspectiva, la enfermedad por coronavirus podría ser considerada como laboral y como accidente de trabajo según el artículo 156 e) de la Ley General de Seguridad Social, que posibilita la inclusión de enfermedades, no incluidas como enfermedad profesional, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que tuvo la enfermedad por causa exclusiva la ejecución del mismo. Esta es la piedra angular del asunto que nos ocupa: que haya una relación causa efecto entre la prestación laboral y el contagio recibido, y lo fundamental que pueda probarse de forma inequívoca su causalidad en la prestación laboral de forma directa y exclusiva.

No obstante, el 12 de marzo pasado, el Gobierno publicó el Real Decreto-ley 7/2020, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del Covid-19, siendo una de esas medidas la consideración excepcional como situación asimilada a accidente de trabajo de los periodos de aislamiento o contagio del personal encuadrado en los Regímenes Especiales de los Funcionarios Públicos como consecuencia del virus Covid-19, y por lo tanto se establece la asimilación de la baja "provocada por accidente de trabajo" en lugar de una baja "por contingencias comunes", como se había estipulado hasta ahora. Es decir, enfermedad como laboral en lugar de común.

¿Hasta cuándo está en vigor esta consideración?

Como medida excepcional durará lo que se alargue la pandemia, algo que decidirá la autoridad sanitaria, medida que a través de otro real decreto ley se extendió la misma medida a los funcionarios públicos.

¿Qué supone este cambio en la consideración de la enfermedad como laboral que introduce este real decreto?

Si la calificación de la enfermedad es común, la prestación funciona de manera diferente a si es profesional. Si es común, en los tres primeros días el trabajador no cobra prestación. Del cuarto al 15 paga la empresa el 60 por ciento de la base reguladora. Del día 16 al 20 paga la entidad gestora el 60 por ciento. Y del día 21 en adelante el trabajador pasa a cobrar el 75 por ciento y lo paga la entidad gestora. Así que, si se trata de enfermedad común el trabajador está penalizado de dos formas, con menos días de prestación y menos cuantía. Si la incapacidad temporal (IT) se debe a una enfermedad común, los esfuerzos económicos los hace al principio el trabajador, que no cobra durante tres días, y después, la empresa (a partir del cuarto día), que es la que tiene que pagar.

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"Al asimilarse pero no declararse como enfermedad profesional, esto abrirá un auténtico aluvión de expedientes administrativos y penales"

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En la contingencia profesional (accidente de trabajo o enfermedad profesional), la protección dispensada es mayor. El trabajador cobra desde el primer día de la baja el 75 por ciento de la base reguladora y lo paga la entidad gestora.

Por lo tanto, el real decreto citado lo que hace es asimilar el contagio o el aislamiento por coronavirus a accidente de trabajo a los exclusivos efectos de la prestación económica de IT. No dice que sea un accidente de trabajo, sino que lo asimila, lo que significa que no es accidente de trabajo propiamente dicho, pero el trabajador va a cobrar desde el primer día de la baja el 75 por ciento de la base reguladora y lo va a pagar la Seguridad Social, incluso si no tiene muchos días cotizados, cobrará la prestación desde el primer día.

En mi opinión, se intenta, con esta medida, que la pandemia del Covid-19 no reabra un viejo debate que ya se suscitó en 2009 con la gripe A, y es cuál debe ser la consideración de la contingencia (si de causa laboral: accidente o enfermedad profesional o como contingencia enfermedad común o no laboral) de las bajas del personal sanitario que bien se contagie tras atención a un paciente infectado o bien deba permanecer aislado de forma preventiva hasta confirmar si se ha infectado o no por el virus.

Lo que no creo que se haya logrado pues, repito, que al asimilarse pero no declararse como enfermedad profesional, esto abrirá en un futuro muy corto, un auténtico aluvión de expedientes administrativos y penales, derivados del contagio por Covid-19, que conllevarán gravosas responsabilidades en todos aquellos involucrados en la gestión preventiva de la empresa.

¿Puede explicarnos cuáles serían las consecuencias jurídicas derivadas de la consideración de contingencia profesional para las bajas Covid-19?

Muy importantes, y esa es la razón por la que el sentir general del sector sanitario es la de que la calificación de profesional de la contingencia no sea provisional, como deja bien claro la norma, al mencionar que tiene tal consideración en tanto en cuando dicha pandemia esté presente en nuestro país.

En cuanto a las consecuencias jurídicas la primera es la no exigibilidad del periodo de carencia para tener derecho a la prestación por Incapacidad Temporal derivada de este contagio por Covid-19, conforme la Ley General de la Seguridad Social. En los casos de enfermedad común, el trabajador necesita evidenciar un periodo previo de cotización.

En cuanto a la percepción de la prestación de incapacidad, esta será, desde el día siguiente al de la baja derivada de Covid-19, junto a la posibilidad de acceso a un complemento de mejora de la IT hasta alcanzar el 100 por cien de las retribuciones de las personas trabajadoras, con cargo al fondo creado.

En el caso de fallecimiento, se otorgará una pensión de viudedad en favor del cónyuge. También, una pensión de orfandad en favor del hijo menor de 25 años o de 21 si efectúa trabajo lucrativo. Además, una indemnización y un auxilio por defunción.

Y, desde luego, otro tema importante es el beneficio económico en el cómputo de las guardias bajo consideración de profesionales de la calificación de los contagios.

La Organización Mundial de la Salud (OMS) ha advertido recientemente que los trabajadores de la salud infectados con Covid-19 deberían tener derecho a beneficios por lesiones laborales por enfermedad profesional, incluyendo compensación, rehabilitación y servicios curativos. ¿Cuál es la posición de las Instituciones en España?

La Organización Médica Colegial de España, en su última asamblea, ha solicitado formalmente al Gobierno a través del Ministerio de Sanidad y Trabajo, el desarrollo de las medidas legales necesarias para que la infección de coronavirus y todas sus secuelas en los profesionales sanitarios tanto del Sistema Nacional de Salud como de la sanidad privada, que requieran baja laboral, sean reconocidas como enfermedad profesional a todos los efectos.

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"Tan imposible es demostrar el origen laboral del contagio como demostrar que lo es"

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Por su parte, la Confederación Estatal de Sindicatos Médicos, así como el Sindicato CSIF se han movilizado en el mismo sentido, habiendo registrado el pasado 20 de abril el Grupo Popular en el Congreso de los Diputados, igualmente una proposición no de ley para pedir que las bajas, fallecimientos o “cualquier otro perjuicio derivado de la atención sanitaria a la crisis del coronavirus Covid-19”, se reconozcan como enfermedad profesional.

El Consejo General de Colegios de Médicos de España, junto a las instituciones citadas, considera que es a todas luces una injusticia el que la familia de un profesional sanitario que fallezca por coronavirus no tenga el mismo respaldo en cuanto a prestaciones que sí tienen en el resto de casos tipificados como muerte por accidente laboral.

Y en este sentido, también pretende evitar a través de esta reivindicación que los médicos se vean obligados a recurrir a los tribunales de justicia para conseguir el cambio de contingencia y recargo de prestaciones, no teniendo pérdida económica por supresión de complementos salariales y guardias, reconocimiento que también es necesario para los casos en los que se ha producido el fallecimiento del médico, a fin de reconocer las prestaciones correspondientes a los familiares supervivientes, ya que, con el soporte normativo actual, para que el fallecimiento de una persona por coronavirus pueda derivar en una pensión de viudedad originada por una contingencia profesional será necesario probar que la enfermedad ha sido contraída en el trabajo. En la misma situación se pueden encontrar aquellos casos de un eventual recargo de prestaciones o responsabilidad civil por incumplimiento empresarial de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

Y, no olvidemos, tan imposible es demostrar el origen laboral del contagio, como también es imposible demostrar que no lo es. Cualquier persona que se desplace o se haya desplazado a su centro de trabajo ha podido contagiarse en el transporte o la vía pública. Además, de que otras profesiones en equipos sanitarios también pueden originar el contagio durante la actividad laboral. Incluso en sectores con un supuesto riesgo bajo de exposición se puede dar el contagio por compañeros que lo padezcan, incluso asintomáticamente.

¿Cuál sería la situación de no obtenerse esta declaración?

La falta o ausencia de medidas de planificación, de procedimientos seguros y, cómo no, la escasez de equipos de protección individual, mascarillas, pantallas y guantes de nitrilo, podría acarrear un torrente de responsabilidades, tanto penales como civiles y administrativas.

Y es una realidad que muchos profesionales y familiares de fallecidos ya nos han solicitado el ejercicio de estas acciones, comprobando que, en la mayoría de los casos, se han gestionado realmente como una enfermedad común por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, asimilada a accidente de trabajo de cara a la prestación económica de incapacidad temporal. Esta circunstancia puede llevar a que durante la tramitación administrativa de la baja laboral con el INNS finalmente no se considere como accidente de trabajo, con las consiguientes repercusiones económicas para el profesional sanitario afectado, que también se encontraría con serias dificultades a la hora de poder justificar las circunstancias que han propiciado su baja.

¿Cree que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales vigente no se cumple o es que requiere una actualización?

La actual pandemia ha sacudido el mundo de la prevención de riesgos laborales poniendo de manifiesto que la gestión preventiva deberá adquirir una mayor importancia dentro de la gestión general de la empresa, para que estas situaciones se encuentren más controladas en caso de que vuelvan a ocurrir.

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"Tendremos que ir pensando si todos los trabajadores tendrán que ser evaluados por el riesgo que supone que un trabajador esté contagiado"

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La evaluación de riesgos que contempla el Real Decreto 486/1997, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, tendrá que ser revisada en base a los posibles riesgos biológicos, pues habrá que tener en cuenta la separación entre trabajadores de una forma más concreta y adaptada a la situación que hemos vivido y que podríamos volver a vivir, según indican los expertos, máxime cuando el riesgo puede estar ya en la sola presencia de un compañero infectado por una enfermedad no detectada aún .

Igualmente, deberán revisarse las condiciones termohigrométricas del centro de trabajo; no ya desde la perspectiva del estrés térmico, sino desde las condiciones que impidan mayor riesgo de propagación de un agente biológico. Por tanto, las mediciones de estas condiciones deben adquirir mayor importancia.

Igualmente, hemos vivido la experiencia del incumplimiento generalizado del Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual, y en concreto en cuanto a la política de equipos de protección individual, referida a las características de dichos EPI, ante posibles riesgos biológicos y la consecuencia gestión de los mismos.

En fin, tendremos que ir pensando si todos los trabajadores tendrán que ser evaluados por el riesgo que supone que un trabajador esté contagiado, y sea asintomático, y contagie a sus compañeros de trabajo, y si se tendrían que realizar reconocimientos médicos previos a la contratación de todos los profesionales sanitarios dado el riesgo claro de enfermedad profesional.

La puesta en práctica de la detección de personas contagiadas no resultará nada sencilla. El empresario deberá tener en cuenta en la evaluación de riesgos esta nueva situación de riesgo biológico y, de ahí, definir bajo la dirección de sus recursos sanitarios en prevención de riesgos, qué trabajadores deben someterse a dichas pruebas, que serían los tests, y cuáles no, lo que no tiene mucho sentido dado que debieran ser todos los trabajadores, pues el riesgo y sus consecuencias exceden del ámbito laboral, lo que conlleva la obligación de informar y formar a los profesionales sanitarios.

Todo lo anterior, sin pensar en posibles modificaciones legislativas en la normativa de prevención de riesgos laborales derivadas del impacto del Covid-19.