Las decisiones que afectan a la salud del menor exigen el consentimiento de ambos progenitores

Ricardo Martínez Platel. Madrid
Las separaciones poco amistosas son una realidad social que también afectan al ámbito sanitario. Aunque la tendencia es que en beneficio del interés de los menores ambos progenitores participen en las decisiones que conciernen a sus hijos, quedan resquicios que conviene aclarar. Esta publicación se ha puesto en contacto con Cristina Gil Membrado, profesora de Derecho Civil de la Universidad de las Islas Baleares, que ha analizado para Redacción Médica la situación y ha explicado que  “las decisiones sobre el menor que se adopten en relación a su salud deben ser adoptadas por los dos”.

Cristina Gil Membrado.

Gil Membrado señala que “el Tribunal Supremo, en sentencia de 26 de octubre de 2012, subraya que las acciones y la responsabilidad propias de la patria potestad corresponden a ambos padres de modo que cualquiera de ellos, independientemente de con quién esté en compañía el menor, puede actuar y adoptar una posición activa que implica la toma de decisiones fundamentales en relación a su hijo”.

El artículo 156 del Código Civil dispone el ejercicio conjunto de la patria potestad o, en su caso, de un progenitor con el consentimiento expreso o tácito del otro. No obstante, se consideran válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social o en circunstancias de urgencia. Ante desacuerdos de los padres, será el juez quien tras escuchar a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, otorgará la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados podrá atribuir la facultad de decisión a uno de los padres o repartir estas funciones entre ambos. Respecto de los casos en los que únicamente uno de los padres actúa se presume que lo hace con el consentimiento del otro. En los casos de ausencia, incapacidad o imposibilidad, al no poder concurrir el consentimiento de ambos bastará con el de uno de ellos.

La profesora de Derecho Civil de la UIB comenta que  “en materia sanitaria, el artículo 9.3 de la Ley 41/2002 atribuye la prestación del consentimiento en los casos en los que el paciente menor no es capaz de comprender el alcance de la intervención al representante legal, y por lo tanto son ambos padres, si no han sido privados de patria potestad quienes ostentan dicha representación. Hay que precisar que la “mayoría de edad sanitaria” se fija, con carácter general, en los 16 años o en la emancipación”.

Y es que la situación de ruptura de los padres no afecta a la titularidad y al ejercicio de la patria potestad, en cuanto que el artículo 92 del Código Civil establece que “la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de las obligaciones para con sus hijos”, sin perjuicio de que al separarse la familia físicamente las funciones relativas a la guarda y custodia se podrán atribuir a uno de ellos o de modo compartido, pero en cualquier caso ambos progenitores seguirán compartiendo las decisiones más importantes del menor, y no cabe duda de que las relativas a su salud lo son. Ello implica que la información sanitaria debe proporcionarse a ambos padres y ambos también tienen que decidir acerca de las intervenciones médicas sobre el menor.

Así, tal y como se desprende de la postura sostenida al respecto por los tribunales “ambos padres participarán en las decisiones que con respecto al hijo tomen en el futuro”. En consecuencia, “los progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código Civil. Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los hijos deban conocer ambos padres”. En este sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 14 de octubre de 2011.

Cristina Gil Membrado destaca respecto a las situaciones de urgencia se puntualiza que si bien en general “es necesaria la intervención de ambos progenitores” con independencia del régimen de guarda y custodia adoptado “para cualquier tipo de intervención psicológica, quirúrgica o tratamiento médico no banal […] todo ello fuera de los supuestos de urgencia que sí requieren la puesta en conocimiento del otro progenitor de las medidas adoptadas por la vía más rápida posible”, según la doctrina del Tribunal Supremo.

En cuanto a la posibilidad de que uno de los padres, en concreto el que se encuentra en compañía del hijo en ese momento, tome una decisión sin consultar al otro, además de a los supuestos de urgencia se extiende a las “decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse”, como
recoge  la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 14 de octubre de 2011.

En definitiva, incide Gil Membrado, con carácter general, las decisiones relativas a la salud, en virtud del ejercicio conjunto de la patria potestad tendrán que tomarlas ambos padres, acordando someter o no al menor a la intervención y, en su caso, elegir al profesional o el momento en que se le practicará. En caso de desacuerdo, el juez resolverá atribuyendo a uno o a otro la toma de decisión atendiendo siempre al supremo interés del menor.

En la práctica, sin embargo esta regla general admite excepciones como las intervenciones banales, en atención a lo dispuesto por el artículo 156 del Código Civil, en los casos de visitas e intervenciones de carácter ordinario, rutinarias y sin riesgo, siendo suficiente con que acuda a la consulta uno de los progenitores, ya que es válido el acto realizado por un progenitor con patria potestad en ausencia del otro, si este acto es conforme al uso social y a las circunstancias, en definitiva, de escasa trascendencia.

Al margen de las intervenciones, cuando lo que se pone en entredicho es el acceso a la información sanitaria del menor, habrá que facilitar a ambos progenitores, siempre y cuando no hayan sido privados de la patria potestad, la información sobre el menor.

Cabe precisar que la regulación del Código Civil relativa al ejercicio de la patria potestad tiene que ponerse en relación con la sanitaria, en concreto con la Ley 41/2002 en cuanto fija las especialidades en materia de “mayoría de edad sanitaria”, por lo que quedarán fuera de este tipo de instrucciones, con alguna excepción, aquellos menores no incapaces ni incapacitados pero emancipados o con dieciséis años cumplidos, sin perjuicio de que en los casos de actuaciones de grave riesgo los padres serán informados.