"En España se considera madre a quien da a luz, ponga o no el óvulo"

Las especificidades de un contrato de gestación subrogada suscrito en el extranjero no invalidan la legislación española, que es clara: la madre de un niño es la que ha dado a luz independientemente de que no haya aportado el óvulo, por lo que no se puede eliminar su apellido en el Registro Civil.

En este sentido se ha posicionado el Tribunal Supremo, que ha desestimado la impugnación de la filiación materna en el caso de dos niñas nacidas en base a un contrato de gestación subrogada. El demandante, ciudadano español y residente en este país, suscribió en el Estado de Tabasco (México) este pacto por el que, haciendo uso de técnicas de reproducción asistida, una mujer se comprometía a participar en un procedimiento de gestación por sustitución sin aportación de material genético. Cuando nacieron dos niñas, estas fueron inscritas en el Registro Civil de Tabasco con los dos apellidos del padre. Cuando regresó a España, el padre presentó una demanda mediante la que se solicitó que se declarara que la mujer que dio a luz no es la madre de las menores, de forma que se pudiera retirar su apellido. Una petición que el Supremo ha rechazado.

En palabras de Pablo Montalvo, responsable del área Jurídico-Contenciosa en el bufete De Lorenzo Abogados, esta sentencia difícilmente abrirá la puerta a un "debate sobre la gestión subrogada" en España, si bien consolida el posicionamiento de la Justicia en favor de la protección de los menores al margen de que los contratos se firmen en otro país.

¿Qué conlleva esta sentencia del Tribunal Supremo? ¿Qué cambios va a traer consigo?

La sentencia es relevante porque viene a confirmar la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo respecto a la protección de los menores en los casos de nacimiento por gestación subrogada cuando el contrato es firmado en el extranjero. En sí misma no trae cambios respecto de la jurisprudencia anterior del Tribunal Supremo, si bien nos recuerda que, según el ordenamiento jurídico español, en España se considera como madre a aquella mujer que da a luz, con independencia que haya puesto o no el óvulo.

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"En España se considera como madre a aquella mujer que da a luz, con independencia que haya puesto o no el óvulo"

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Y también, que son nulos los contratos de gestación en los que la mujer renuncia a la filiación materna, apoyándose en lo establecido en el artículo 10.1 de la Ley de Reproducción Asistida.

¿Cuáles fueron los principales argumentos del Tribunal Supremo para desestimar la pretensión del padre? ¿Por qué el Tribunal considera que el contrato de gestación subrogada vulnera el orden público español?

El principal motivo es la protección del menor y que su derecho deber prevalecer respecto del padre, objetivándose en la garantía del menor a tener un padre y una madre legalmente reconocidos.

El Supremo hila esta idea con lo establecido en el artículo 7.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en relación a que dejar sin efecto la inscripción de la filiación materna vulneraría el derecho de las menores a conocer a sus progenitores y a ser cuidados por ellos.

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"La sentencia entiende que el contrato de gestación es contrario al orden público al considerar a los menores como 'meras mercancías'"

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Finalmente, tal y como decíamos antes, en base al artículo 10.1 de la Ley 14/2006 es nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

¿En qué se basa el Tribunal para afirmar que el contrato "cosifica" a las menores?

La sentencia entiende que el contrato de gestación es contrario al orden público, al considerar a los menores como “meras mercancías” objeto de un contrato, por el cual, mediante la fijación de un precio, se pretender determinar su filiación, privando con ello a las menores de la filiación materna y a su derecho a conocer a su madre.

¿Qué implicaciones legales tiene el hecho de que el apellido de la madre aparezca en el registro civil del niño?

La implicación lo encontramos en la protección al niño que se establece en el artículo 7.1 del Convenio sobre Derechos del Niño, respecto a que la no filiación materna vulneraría el derecho del menor a conocer a sus progenitores y al cuidado por ellos.

¿Hay otros procedentes de ello en España?

La Sentencia mantiene la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo, entre otras en las sentencias nº 754/2023 de 10 de mayo de 2023, o la Sentencia nº  277/2022, STS 754/2023, que nos recuerdan que los contratos de gestación subrogada firmados en el extranjero no pueden ser usados para modificar la filiación legal de un menor.

¿Qué conclusiones extrae, al margen de todo ello, de esta sentencia? ¿Cree que esta sentencia abre la puerta a un posible debate legislativo sobre la regulación de la gestación subrogada en España?

Personalmente no creo que abra una puerta a un debate sobre la gestación subrogada, máxime teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 10 de la Ley de Reproducción Asistida.

Lo que entiendo es que esta postura del Supremo lo que hace indirectamente es aplicar lo establecido en los artículos 14 y 39 de nuestra Constitución, recordándonos que se prohíbe la discriminación por razón de nacimiento y prevé que los poderes públicos deben asegurar la protección de los hijos y la igualdad de los mismos con independencia de su filiación, lo que hace la Sentencia al estimar el recurso del Ministerio Fiscal.