La prioridad de proteger la salud humana era un espejismo

Casi nadie puede negar que la Unión Europea (UE) ha tenido la muy buena iniciativa de impulsar las energías renovables, con la finalidad de conseguir mayor autonomía en la oferta de energía y, por tanto, aumentar la seguridad en su suministro. Cosa distinta, y no menor, ha sido la forma de hacerlo. Veamos.

1 - Después del 29 de diciembre de 2022

El pasado 29 de diciembre de 2022, el DOCE publicó el Reglamento (UE) 2022/2577 del Consejo, de 22 de diciembre de 2022, acordado por los ministros de Energía de los Estados miembros de la Unión Europea. Este reglamento forma parte de la ampulosamente llamada “geopolítica estratégica”, que orienta nuestro futuro, al menos a medio plazo. Su encaje en el sistema jurídico de la Unión Europea se fundamenta en el principio jurídico indeterminado de “interés público superior” (art. 3) aplicado al bien jurídico “suministro de energía” (art. 122.1 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, TFUE).

A los efectos de lo que aquí interesa, destaco su:

Naturaleza fundamentada en la:

• Indeterminación. Este hecho implica que la Administración competente tiene la capacidad discrecional de sus actuaciones, con los únicos límites del respeto a los Derechos Humanos y de los procesos reglamentados ^{2, 3}.
• Superioridad en el ámbito del interés público. Este hecho implica una valoración comparativa de un bien jurídico (en este caso, el suministro de energía) con otros bienes jurídicos, que se consideran de inferior valor (en este caso, el medio ambiente y la salud humana).

Contenido:

• La presunción de la planificación, construcción y explotación de instalaciones objeto de este artículo es de interés público superior; esta presunción incluye que tales instalaciones contribuyen a la salud (sic) y la seguridad públicas. Dicha presunción se tendrá en cuenta al ponderar⁴ los intereses jurídicos en cada caso⁵.
• Es de efectos retroactivos, ya que es de aplicación a los proyectos que, a 30 de diciembre de 2022, aún no dispongan de autorización definitiva.
• Limita los estudios de evaluación de impacto ambiental a los impactos significativos⁶ de los proyectos de ampliación o modificación de instalaciones de la naturaleza que nos ocupa ya existentes.
• Exime de los estudios de evaluación de impacto ambiental y de evaluación de protección de especies a los proyectos (1) ubicados en zonas específicas de energías renovables, o (2) de conexión con la red eléctrica, o (3) ubicados en zonas sometidas a evaluación ambiental estratégica. Si fuera necesario, los operadores compensarán monetariamente para programas de protección de especies⁷.
• En algunos casos, es de aplicación el silencio administrativo positivo.
• Detalle: el Reglamento contiene casi 5 páginas de exposición de motivos y 4 de articulado. Considero que cabe el aforismo “excusatio non petita, accusatio manifesta”.
• Su vigencia es de 18 meses, prorrogables.

En estos marcos conceptual y normativo, el Consejo de Ministros del Gobierno de España aprobó el Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre, por el que, entre otras múltiples medidas, mediante sus artículos 22 y 23 se modifican los procedimientos de determinación de las afectaciones ambientales de las instalaciones generadoras de energía eléctrica de origen renovable. No me extiendo sobre esta disposición normativa, dado que se han publicado diversos artículos al respecto en nuestros medios de comunicación.

2 - Antes del 29 de diciembre de 2022

Durante millones de años, la fotosíntesis y los procesos geodinámicos han permitido la acumulación de hidrocarburos fósiles (carbón, petróleo, gas). A lo largo de los últimos doscientos años y de la mano de la Revolución Industrial, su explotación ha permitido a las personas que habitamos en esta Unión Europea (UE) vivir como vivimos. La energía nuclear ha echado el resto.

Desde hace tres décadas, nos hemos ido dando cuenta de la íntima relación entre el “calentamiento global” y el factor “energía” en las sociedades humanas de esta UE; este complemento circunstancial de lugar tiene sentido porque hay una relación directa y positiva (¡¡en el sentido estadístico del calificativo!!) entre “gasto energético” y “desarrollo socio-macroeconómico”. El gasto a espuertas de hidrocarburos fósiles ha alumbrado un nuevo problema: el “calentamiento global” debido al efecto invernadero generado por el CO₂ y otros gases resultantes de los procesos de combustión.

Primer mientras tanto. A los efectos de lo que aquí interesa, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) iba consolidando las doctrinas de:

• Que “Medio ambiente” y “salud humana”, se relacionaban según aquel olvidado principio tan castellano-aragonés del “tanto monta, monta tanto”; prueba de ello, y sin ir más atrás, son sus sentencias de los asuntos C-181/20, C-463/20, C-65/21P y C-238/21, todas ellas dictadas a lo largo del año 2022. Esto era así porque los Reglamentos y Directivas de aplicación en cada caso establecen claramente dicho vínculo. Ironías de la vida: la primera de aquellas sentencias se refiere a la aplicación de la Directiva 2012/19/UE, relativa a residuos de aparatos eléctricos y electrónicos, incluidos los fotovoltaicos, generadores de energía renovable, ahora en el candelero.
• Del principio de “cautela”, que consiste en que no hace falta demostrar plenamente la gravedad de determinados riesgos para que las autoridades competentes tomen las medidas necesarias para evitar que dichos riesgos se consumen. Este principio de “cautela” está explícitamente citado en el artículo 191.2 del TFUE relativo a sus políticas ambientales, y también era de aplicación a las políticas concernientes a la salud humana, como explicita el TJUE, por ejemplo, en el apartado 96 de su sentencia del expediente C-65/21P.

Segundo mientras tanto. En paralelo al primero, atendido que las personas de esta Unión Europea no nos queremos apear del machito, nos vemos obligadas a mantener el gasto energético, para lo cual nos hemos acordado de las energías renovables: hidráulica (en tiempo ha, el agua movía turbinas…), fotovoltaica (desde siempre, el aprovechamiento directo de la luz a través de la fotosíntesis, base de los ecosistemas y de nuestra alimentación) y eólica (en tiempo ha, el viento movía barcos, molinos de viento…). Paradoja de la vida: la noción de “transición energética”, que nos ha de llevar a un futuro mejor, nace de echar mano del pasado.

En el ámbito de la energía, una consecuencia de la previsible guerra que se está librando en el este de Europa es el cierre del grifo de gas y petróleo llegados desde la Federación de Rusia a las personas y empresas de la Unión Europea. Este hecho ha acelerado la necesidad de llevar a cabo la “transición energética”, en su versión “cambiar todo, para que todo siga igual”. Para ello, los que nos gobiernan han ideado una estrategia ampulosamente llamada “geopolítica energética”.

3 – Conclusión

El Reglamento (UE) 2022/2577 del Consejo:

• Rompe el equilibrio, siempre inestable e impreciso, entre los bienes jurídicos “medio ambiente” y “salud humana” y el bien jurídico “suministro de energía”. Y lo hace a favor de este último.
• La protección efectiva de los bienes jurídicos “salud humana” y “medio ambiente” queda supeditada al criterio de los operadores privados que impulsen la puesta en marcha de infraestructuras generadoras de energía renovables, atendido su gran margen de maniobra (discrecionalidad, ponderación, impactos significativos).
• Su invocación al principio indeterminado de “interés público superior” hace aún más difícil disponer de seguridad jurídica (saber de antemano qué criterios se aplican y por qué).
• El silencio administrativo positivo es otra ventaja para los operadores del sector.
• Consecuencia de las tres conclusiones anteriores, este reglamento hace muy difícil y costoso acudir a la tutela judicial para que examine posibles extralimitaciones de los operadores en energías renovables.

Si el TJUE no lo remedia, ¿cómo revertir esta discrecionalidad administrativa, en su grado superior?

Ante la actual coyuntura económica, queda claro que, en la situación anterior al 29 de diciembre de 2022, la prioridad de proteger al unísono la salud humana y el medio ambiente, ¡era un espejismo!

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*(Mal)copiando a Julio Cortázar Descotte de su obra “Rayuela”, los dos primeros apartados de este artículo se pueden leer cambiando su orden. Además, y a la vista de lo que ocurre cuando la situación económica se pone fea, me permito hacer un cariñoso guiño a la Economía circular, tan de moda entre las cabezas pensantes en materia de Medio Ambiente.

² La discrecionalidad administrativa es distinta de la discrecionalidad judicial, aunque ambas tengan en común la existencia de una disposición normativa que sustente la discrecionalidad y el correspondiente grado de libertad de actuación para cada una de ellas. Para mayor explicación, examinar las obras de Isabel LIFANTE VIDAL, Poderes discrecionales. Colección “El Derecho y la Justicia. Racionalidad y Derecho”. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, año 2002, páginas 107 – 131 y de Luisa María GÓMEZ GARRIDO, “Independencia judicial: el espacio de la discreción”, Ed. Atelier, Colección “Libros jurídicos”, año 2020, páginas 183- 192.

³ Los biólogos solemos ser víctimas de la capacidad discrecional de las Administraciones públicas cuando, en base a su potestad de autoorganización, en sus convocatorias de puestos de trabajo no convocan a biólogos, aunque tengamos competencia profesional reconocida para ejercer las tareas propias de dichos puestos de trabajo.

⁴  La ponderación es una técnica que busca una solución jurídica a un caso en el que colisionan principios con rango constitucional (en este caso, la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, la protección de la salud y el disfrute del medio ambiente adecuado respectivamente en los artículos 38, 43 y 45 CE). Así, la conciliación efectiva de principios distintos de concreción indeterminada conlleva la existencia de varias soluciones posibles para cada caso en el que colisionen esos mismos principios, por lo que la discrecionalidad administrativa y judicial son muy grandes. Para mayor explicación, examinar “Ponderación y Derecho administrativo”, año 2009, coordinado por Luis Ortega y Susana de la Sierra, Ed. Marcial Pons. Se analizan los pros y contras de dicha técnica de toma de decisiones jurídicas.

⁵ Así pues, aunque sean legítimos, los intereses económicos y el desarrollo de las correspondientes infraestructuras pueden prevalecer sobre el resto de bienes jurídicos (medio ambiente, salud humana…), excepto los Derechos Fundamentales y las normas de procedimiento.

⁶ De nuevo, la indefinición de qué es significativo alimenta la posibilidad de discrecionalidad, e incluso de arbitrariedad, de la autoridad competente en la concesión de permisos.

⁷ Se aplica la máxima de “con dinero, todo se soluciona”.